La Respuesta Corta
En la mayoría de los estados, la pregunta de si alguien puede grabar una conversación es bastante sencilla. Treinta y nueve estados permiten la grabación de una conversación siempre y cuando al menos una de las partes de la conversación dé su consentimiento. Generalmente, se requiere el consentimiento de todas las partes para que la grabación sea legal en los siguientes estados:
California
Connecticut
Delaware
Florida
Maryland
Massachusetts
New Hampshire
Pennsylvania
Vermont
Washington
Illinois
En Nevada, la grabación no autorizada de una conversación constituye un delito grave según NRS 200.690. La legislatura de Nevada divide las leyes de grabación en dos categorías: (1) grabación de una conversación que ocurre a través de comunicación por cable (como una llamada telefónica) y (2) grabación de una conversación privada que no ocurre a través de comunicación por cable (como una conversación en persona).
Por razones inexplicables, Nevada impone una carga más alta en la grabación de conversaciones que ocurren a través de cables que en las que ocurren en persona.
Para grabar una comunicación por cable, se deben cumplir una de las siguientes tres condiciones: (1) ambas partes de la conversación dan su consentimiento, (2) hay una orden judicial que lo autoriza o (3) existe una situación de emergencia que hace que sea impráctico obtener una orden judicial antes de la grabación, al menos una de las partes de la conversación da su consentimiento para su grabación y se busca una orden judicial inmediatamente después de la grabación.
Para grabar una conversación en persona, se deben cumplir una de las siguientes dos condiciones: (1) al menos una de las partes de la conversación debe dar su consentimiento para su grabación o (2) la conversación no debe ser privada, lo que significa que las partes de la conversación están en público o el contexto determina que la conversación tiene lugar donde no hay una expectativa razonable de privacidad.
Siempre estarás en cumplimiento si obtienes el consentimiento de todas las partes de la conversación, lo que realmente significa notificación. El consentimiento se infiere de la disposición de las partes a participar en la conversación una vez que se da aviso de que está siendo grabada.
En Nevada, si la conversación es privada y en persona, es legal grabarla siempre y cuando una de las partes esté al tanto de la grabación. Si es una conversación privada a través de cables (como por teléfono), todas las partes deben dar su consentimiento o será ilegal.
La Respuesta Larga
Para determinar la intención de la legislatura, primero debemos mirar el lenguaje claro de NRS 200.620 y NRS 200.650.
NRS 200.620 rige la interceptación de comunicaciones por cable y NRS 200.650 aborda la intrusión secreta de conversaciones privadas mediante un dispositivo de escucha (grabaciones secretas).
Según el lenguaje claro de NRS 200.620, es ilegal para una persona “interceptar o intentar interceptar cualquier comunicación por cable”. “Comunicación por cable” tiene una definición bastante complicada, pero aparentemente está destinada a abarcar conversaciones por teléfono, radio, internet y similares.
Hay algunas excepciones a cuándo se puede interceptar una comunicación por cable, como durante una emergencia policial con “consentimiento previo de una de las partes de la comunicación” (después de lo cual se debe obtener una orden judicial) y para llamadas de emergencia, como una llamada al 9-1-1.
La ley de escuchas telefónicas establece claramente que la interceptación de una comunicación por cable solo es permisible en situaciones de emergencia con “consentimiento previo de una de las partes de la comunicación”. Si no es una situación de emergencia, se debe obtener una orden judicial o el consentimiento de todas las partes de la conversación antes de la grabación.
NRS 200.650, por otro lado, hace que sea ilegal grabar, monitorear o incluso escuchar secretamente una conversación privada de otras personas “a menos que esté autorizado para hacerlo por una de las personas que participan en la conversación”. Esta ley también, en su cara, permite la grabación cuando solo una persona de la conversación da su consentimiento.
Lane v. Allstate Ins. Co.
La Corte Suprema de Nevada en Lane v. Allstate Ins. Co. tuvo la oportunidad de revisar la aplicabilidad tanto de la grabación de comunicaciones por cable (NRS 200.620) como de comunicaciones orales (NRS 200.650).
El Sr. Lane estaba involucrado en una demanda con su antiguo empleador, Allstate Insurance. Quería presentar llamadas telefónicas grabadas en las que él era parte como evidencia contra su empleador. Su empleador protestó y el tribunal de primera instancia hizo una determinación de mala conducta y desestimó su caso.
En la apelación, el Sr. Lane argumentó que NRS 200.620 prohíbe a un tercero interceptar la comunicación entre otras dos personas sin el consentimiento de al menos una persona, pero no prohíbe la grabación en cinta de las propias conversaciones telefónicas.
En última instancia, una oración en la ley de escuchas telefónicas fue la fuente de consternación judicial en la opinión. La disposición establecía que era ilegal interceptar o intentar interceptar una comunicación por cable si “[l]a interceptación o el intento de interceptación se realiza con el consentimiento previo de una de las partes de la comunicación …” y existe una situación de emergencia, después de lo cual se busca una orden judicial.
Por un lado, la legislatura dejó en claro que en situaciones de emergencia, el consentimiento de una parte era suficiente autorización. Entonces, en un escenario en el que un tercero quiere grabar la conversación de otras dos partes, necesitaban una orden judicial o una emergencia para que esa grabación fuera válida. El escenario más común aquí sería cuando la policía quiere grabar una conversación entre un informante que da su consentimiento y un sospechoso.
Pero ¿qué pasa en situaciones no emergentes en las que una de las partes de la conversación (la parte que da su consentimiento) es la misma que quiere grabar la conversación? ¿La grabación de la propia conversación constituye una interceptación? Si lo hace, entonces la grabación sería ilegal. Si no lo hace, entonces la ley no se aplicaría.
Cuatro de los cinco jueces de la corte escribieron opiniones separadas que analizan la aplicabilidad de la ley, incluido el significado del término “interceptar” y si era posible que una de las partes en una conversación de dos partes interceptara su propia conversación.
La opinión de la pluralidad, que constituye la autoridad vinculante, se basó en una definición legal de “interceptar” que se encuentra en NRS 179.430: “la adquisición auditiva del contenido de cualquier comunicación por cable u oral a través del uso de cualquier dispositivo electrónico, mecánico u otro dispositivo o de cualquier equipo de envío o recepción”. Concluyó que según esta definición, una persona podría interceptar su propia conversación telefónica, lo que sería un delito grave según la ley.
Luego comparó NRS 200.620 con NRS 200.650 y concluyó que para la grabación de comunicaciones por cable, todas las partes deben dar su consentimiento en una situación no emergente, independientemente de si un tercero o una de las partes de la conversación está haciendo la grabación. Al llegar a esta conclusión, la corte reconoció que NRS 200.650 era diferente y proporcionaba una excepción explícita para las grabaciones secretas de conversaciones privadas en persona donde hay “autorización para hacerlo por una de las personas que participan en la conversación”. Basándose en esta excepción, la corte razonó que “[s]i la legislatura hubiera querido crear esa limitación en NRS 200.620, lo habría hecho”.
A primera vista, el razonamiento de la corte parece problemático porque la legislatura sí creó la excepción de una sola parte tanto en NRS 200.620 como en NRS 200.650. Las excepciones en cada una de estas leyes (que fueron modificadas por última vez en 1989, nueve años antes de la decisión de la Corte Suprema) son las siguientes:
NRS 200.620: “es ilegal para cualquier persona interceptar o intentar interceptar cualquier comunicación por cable a menos que … [l]a interceptación o el intento de interceptación se realice con el consentimiento previo de una de las partes de la comunicación” y “existe una situación de emergencia y es impráctico obtener una orden judicial …”.
NRS 200.650: “una persona no debe invadir la privacidad de otras personas escuchando, monitoreando o grabando en secreto, … cualquier conversación privada en la que participen las otras personas, … a menos que esté autorizado para hacerlo por una de las personas que participan en la conversación.”
La diferencia, por supuesto, es que la excepción en la ley de escuchas telefónicas solo se aplica en situaciones de emergencia, mientras que la excepción en la ley de grabación oral se aplica a todas las conversaciones. El tribunal concluyó así, “[i] parece evidente que la legislatura creía que la intrusión en la privacidad de los nevadenses mediante la grabación no consensual de conversaciones telefónicas era una intrusión mayor que la grabación de conversaciones en persona”.
El tribunal comparó la ley federal de escuchas telefónicas con la ley de Nevada. La ley federal fue enmendada en 1970 y permitió la interceptación de una comunicación “donde dicha persona es parte de una comunicación o donde una de las partes de la comunicación ha dado su consentimiento previo para dicha interceptación …”. La Corte Suprema interpretó la omisión de la disposición que permite una grabación “donde dicha persona es parte de una comunicación” como que se pretendía lo contrario.
Aunque como regla general, este método de discernimiento de la intención legislativa puede ser válido, donde esta frase es redundante con “una de las partes de la comunicación ha dado su consentimiento previo para dicha interceptación”, la omisión de la legislatura probablemente se puede explicar mejor por la economía de palabras en lugar de la intención de cambiar la ley. El razonamiento del tribunal en este sentido parece defectuoso.
El último argumento que el tribunal hace para apoyar su interpretación de dos partes se relaciona con las discusiones que la legislatura tuvo en 1985 antes de rechazar un proyecto de ley que legalizaría el consentimiento de una sola parte para la grabación de conversaciones telefónicas por parte de agentes de la ley. El tribunal señaló que los legisladores en ese momento “asumieron en sus discusiones que la ley actual prohíbe toda grabación de las propias conversaciones telefónicas”. Este es un buen argumento, si es cierto, pero el tribunal no cita ejemplos específicos de estas supuestas suposiciones legislativas, lo que hace imposible un análisis sólido.
La Corte Suprema finalmente concluyó que el caso del Sr. Lane no debería haber sido desestimado, pero que las conversaciones serían inadmisibles en el juicio debido a los medios ilegales de su adquisición.
Hubo tres opiniones disidentes compartidas por cuatro de los cinco jueces. Tres de los jueces disidentes estuvieron de acuerdo con el resultado (anulando el despido), pero no estuvieron de acuerdo con el razonamiento de la pluralidad. Dos en particular señalaron la conclusión ilógica alcanzada por la pluralidad.
Un juez disidente, el juez Springer, estableció una comparación entre la interceptación de una conversación telefónica y la interceptación de un balón de fútbol:
En consecuencia, para sostener que el Sr. Lane se involucró en una conducta criminal, este tribunal se vio obligado (imprudentemente) a decir que grabar en cinta una conversación propia constituye una interceptación. No lo hace. Una “intercepción” requiere una tercera persona. Solo una tercera persona puede interceptar una comunicación, al igual que solo una tercera persona puede interceptar un pase hacia adelante entre un pasador y un receptor. Cuando solo hay dos personas, no puede haber una interceptación, sin importar cuánto intentemos estirar la ley y los hechos. Está claro para mí que el Sr. Lane no “interceptó” nada y que no estaba cometiendo un acto criminal cuando grabó su propia conversación telefónica.
Como si no hubiera hecho ya su punto, el juez Springer continuó:
No puede haber discusión sobre el significado de la palabra “interceptar”. La raíz de la palabra (capere, capturar o apoderarse) nos dice de qué se trata la palabra. Uno no puede “apoderarse” de algo a lo que tiene derecho de posesión. Como se mencionó anteriormente, nadie consideraría posible que un pasador o receptor de fútbol americano sea un interceptor de pases; obviamente, se necesita una tercera persona para capturar o apoderarse del balón de fútbol de su curso previsto entre el pasador y el receptor de dos personas. El Sr. Lane no tenía la capacidad, como participante en una conversación de dos vías, de interceptar nada, al igual que el receptor de un pase hacia adelante no puede decirse que haya “interceptado” el pase.
Concluye de manera conmovedora: “[l]a mayoría se equivoca en su interpretación de la palabra ‘interceptar’ y se equivoca al sostener que grabar una conversación telefónica en la que el grabador es un participante es un acto criminal. No es una violación de NRS 200.620 grabar en cinta una conversación telefónica en la que uno es un participante; por lo tanto, disiento”.
El juez Rose, también disidente, hizo un argumento menos apasionado pero igualmente persuasivo. Citó la versión de 1957 de la ley, que prohibía la interceptación de comunicaciones por cable o radio a menos que estuviera “autorizada por el remitente y el receptor”. Señala que cuando la ley fue modificada en 1973 para que estuviera en conformidad con las leyes federales de escuchas telefónicas (un punto mencionado en la opinión de la pluralidad), la legislatura cambió el lenguaje para requerir el “consentimiento previo de una de las partes de la comunicación”. (Énfasis añadido.) Por lo tanto, concluyó, “como resultado de esta enmienda de 1973, se adoptó el formato de consentimiento de una sola parte de la ley federal tanto en NRS 200.620 como en 200.650”.
Basándose en los resultados de este caso, entonces, la Corte Suprema de Nevada interpretó NRS 200.620 para impedir la grabación de una comunicación por cable sin el consentimiento de ambas partes (excepto en ciertas situaciones de emergencia), mientras que una comunicación privada en persona solo requiere el consentimiento de una de las partes según NRS 200.650. Para llegar a esta conclusión, el tribunal necesariamente concluyó que la palabra “interceptar” se aplica no solo a terceras personas externas al remitente y al receptor, sino también al remitente y al receptor.
Mclellan v. State
La decisión en Allstate y el significado de NRS 200.620 se discutieron en una decisión unánime en Mclellan v. State. La Corte Suprema parafraseó los requisitos de NRS 200.620: “Según la ley de Nevada, hay dos métodos por los cuales una comunicación puede ser interceptada legalmente y, por lo tanto, admisible. Primero, ambas partes de la comunicación pueden consentir a la interceptación. En segundo lugar, una de las partes de la comunicación puede consentir a la interceptación si existe una situación de emergencia que haga impracticable obtener una orden judicial y se busca la ratificación judicial dentro de las 72 horas”.
Sin embargo, su resumen de la decisión de Allstate es algo engañoso, ya que donde usan el término “comunicación”, deberían haber usado el término “comunicación por cable”, ya que la regla tal como se aplica a las comunicaciones no por cable es completamente diferente.
Más confusión surgió en la forma en que la Corte Suprema planteó el problema. En lugar de limitarlo a las comunicaciones por cable, que es todo lo que abarca el lenguaje de la ley, la Corte Suprema consideró si la posición defendida por el acusado era verdadera: “todas las partes de una comunicación deben consentir a la interceptación de una comunicación por cable u oral para que sea legal y, por lo tanto, admisible en el juicio”. (Énfasis añadido.)
El tribunal hizo un flaco favor a Nevada al no aclarar que las reglas para las comunicaciones por cable son diferentes de las reglas para las comunicaciones orales.
El problema con plantear la pregunta de esta manera, además del hecho de que el tribunal no abordó realmente el problema, sino que se remitió a la ley del estado en el que se interceptaron las comunicaciones, fue que el tribunal, probablemente sin querer, implicó que NRS 200.620 se aplicaba tanto a las comunicaciones por cable como a las comunicaciones orales, lo que difumina la distinción entre NRS 200.620 y NRS 200.650.
A pesar de la confusa decisión de Mclellan en un caso que ni siquiera se trataba de esta ley en particular de Nevada (el tema de la opinión era una ley diferente de Nevada – NRS 48.077, que rige la admisibilidad de grabaciones obtenidas legalmente en otra jurisdicción de una manera que, de haber sido obtenidas en Nevada, habría sido ilegal) las decisiones de Allstate siguen siendo válidas incluso después de Mclellan, un caso más reciente. Es decir, las comunicaciones por cable requieren el consentimiento de ambas partes, excepto en caso de emergencia, independientemente de si la grabación la realiza una de las partes de la conversación o un tercero no involucrado en la conversación, y las comunicaciones orales solo requieren el consentimiento de una de las partes de la conversación.
[Nota: este artículo fue editado para mayor precisión el 9 de mayo de 2015 para reflejar dos suposiciones falsas del autor. Estas suposiciones fueron señaladas por uno de mis estudiantes, Lauren Pullen, por lo cual estoy profundamente agradecido.]
Referencias:
Lane v. Allstate Ins. Co., 114 Nev. 1176, 969 P.2d 938 (1998)
Mclellan v. State, 124 Nev. 263, 267, 182 P.3d 106, 109 (2008)
NRS 200.620 (comunicaciones por cable)
NRS 200.650 (comunicaciones en persona)
NRS 200.690 (penalidades penales y civiles)
NRS 179.430 (definición de “interceptar”)
